法庭裁定国安法打败言论自由
香港言论自由报告
第4章
在李家超当选为香港行政长官数天后，他向记者大派定心丸，指在其管治下，香港不会以言入罪，他说：「人们被带上法庭，是因为(当局怀疑)他们的行动违反法律，是(因为)他们的行为。」
但自中国开始收紧对香港管治后，本地法院已广泛地把公开表达刑事化。当局会引用北京于2020年6月底在港实施的《港区国安法》和殖民地时期的煽动叛乱罪来针对异见人士。故尽管李家超信誓旦旦，但现今香港，纯粹的政治表态，即使没有使用或威胁使用暴力，已可令人蒙受牢狱之灾。
当局会引用北京于2020年6月底在港实施的《港区国安法》和殖民地时期的煽动叛乱罪来针对异见人士。
偏离国际标准
要平衡国家安全与表达自由，全球多国会参考1995年的《约翰内斯堡关于国家安全、言论自由和获取信息自由原则》(下称《原则》)，这原则由国际法、国家安全及人权方面的专家制订，已平衡了国家安全和《公民权利与政治权利国际公约》第19条。该公约适用于香港，且已成为本地法律。故此，《原则》虽没法律约束力，香港法庭却曾予以参照；当港府于2003年首次就国家安全草拟法例时，保安局称这原则是「衡量(草案)各项建议的有用基准」。
然而，中国政府的国安法明显背离《原则》；更令人担忧的是，当局在执行与国家安全相关的本地法例时，同样偏离《原则》。
《约翰内斯堡原则》开首已订明，国家不可以国家安全为由约束言论自由，「除非政府能指明这约束由法例订明，且是一个民主社会用以维护合理的国家安全利益所必须的」。故此，政府有责任证明相关约束是有效的。
《原则》也就何谓危害国家安全、并须予以约束的言论提出一个三步测试：一)该言论意图煽动即时暴力；二)言论有可能煽动即时的暴力；三)言论与可能发生的暴力有直接及即时的关系。
不过，在《港区国安法》中，暴力并非必须的入罪条件。国安法包含四大罪类：颠覆、恐怖活动、勾结外国势力及分裂，当中，颠覆罪订明，威胁行使暴力是入罪的条件；而在「恐怖活动罪」和「勾结外国或境外势力危害国家安全罪」则没有提及暴力是否入罪条件；其中最大问题的，是分裂国家罪。根据国安法，为禁止分裂国家，即改变香港地位或把香港从中国分离出去，任何人「组织、策划、实施或参与……不论是否使用武力或者以武 力相威胁」(编者添加语气)，即属犯罪；条文接着说，任何人「煽动、协助、教唆、以金钱或者其他财物资助他人」分裂国家，均属犯罪，须受惩处。这些条款明显与国际人权公约和约翰内斯堡原则中保障言论自由的条款相违背。
那些拥护国安法的人辩称，国安法已包含人权保障条款，因为当中第四条订明，「应当尊重和保障人权」，而国际人权公约内的人权，在港仍然有效及适用。然而，国安法在港享有至高法律地位，与有香港小宪法之称的《基本法》看齐，意味国安法条款可免于司法复核。因此，本地法庭即使发现国安法过份限制言论自由，也无权作出修补。
Chinese President XI Jinping and Hong Kong Chief Executive John Lee stand together at a swearing-in ceremony on the 25th anniversary of Hong Kong’s handover from the United Kingdom to the PRC. Press freedom and independent media in Hong Kong have faced increasing challenges since the passing of authority. Credit: Selim Chtayti / Pool / AFP
国安法门槛加诸煽动罪身上
香港当局愈发依赖《刑事罪行条例》中「咸鱼翻生」的煽动罪，有关罪行在港英殖民地年代制订，已有超过五十年未曾使用。法例针对的「煽动意图」，可体现在不同地方，包括吭声或分发刊物。此外，任何人为有关行为作出「尝试」或「为此作准备」，均可依法被捕。
「煽动意图」的定义十分广泛，根据一系列的子条款，这可包括意图「引起憎恨或藐视」香港政府、引起公众的「不满或离叛」、及「引起或加深香港不同阶层居民间的恶感及敌意」等。
区域法院法官郭伟健在2022年夏天作出的裁决中指出，国安法的分裂罪，有否使用武力或威胁使用武力都可入罪；而往往是分裂国家前奏的煽动罪，无需武力作为入罪前提。为支持自己的推论，郭官表示，时移势易，言语上的恐吓可能比暴力更具破坏力。如此阐释，要以言入罪，并非难事：
暴力并非拖垮政府或瘫痪其运作的唯一方法，散布谣言、仇恨及虚假信息明显是更衬手及可能更有效的武器。由于普通法是不断发展的，故此毋须按照几十年前制订的普通法意图，以暴力作为煽动意图的入罪前提。(按：非官方译本)
法例虽有为煽动列出免责辩护，例如指出政府的问题，若「目的在于矫正该等错误或缺点」，便不会被视为煽动；但法庭如此解释煽动意图，可能会削弱人们对免责辩护的信心。
香港当局以国安法和煽动罪对付异见人士，有时甚至会对一名被告人同时控以两罪。但须关切的是，这两项罪名不单起源有异，而且本质互相矛盾：国安法针对较为特定的罪行，判罚亦较重，最高可判终身监禁，但控方较难在法庭举证；煽动罪则范围较阔、提控门槛较低，但判罚相对较轻，首次被定罪的，最高刑罚是判监两年和罚款5000港元。
香港当局以国安法和煽动罪对付异见人士，有时甚至会对一名被告人同时控以两罪。
国安法令喊口号也是罪
尽管许多有关国家安全的案件尚未完成司法程序，少数审结的案件已对香港的政治气候带来深刻影响，亦令言论自由空间日益缩窄。
香港特别行政区诉唐英杰是香港首宗国安法案件，身为前餐厅侍应的被告唐英杰，被控驾驶插有「光复香港 时代革命」字样旗帜的电单车撞向警员，在2021年7月被裁定煽动他人分裂国家和恐怖活动两项罪名成立，判处九年有期徒刑。
该案三名主审法官是由香港特首选定的司法人员中挑出来的，他们分两个步骤审理这宗分裂国家案件。首先，他们须决定有关口号是否足以具有分裂主义的含意；若答案是肯定的，下一步便要决定唐是否刻意用该口号传达分裂主义的意涵。
「光复香港」的口号由支持独立的社运人士梁天琦于2016年参选立法会选举时首先喊起来，之后在2019年全城民主抗争运动中被广泛采用。就第一点而言，港府的立场是该口号有香港独立、分离主义、改变香港法定地位或颠覆国家政权的含意，在听取三名学者的专家证词后，法官们支持港府。
法庭其后分析唐的行为，指他计划「吸引公众注意」，以便让人留下强烈印象。由于唐没有作证，法官们是以唐在显眼处放置旗帜、行车路线、与一位朋友的聊天纪录，以及决定驶经数个警方检查站等因素作出上述推断。法官们总结称：
以被告错综复杂的行车路线为证，我们确信，他是刻意展示旗帜；我们亦相信，被告完全了解口号包含香港独立的含意，按其展示写有口号旗帜的方式，被告有意传达他所知、具有分裂意味的口号，并有意煽动他人(把香港从中国)分离出去」。(按：非官方译本)
法律学者凯洛格(Thomas Kellogg)和黎恩灏批评法庭裁定唐英杰犯罪意图的理据「异常薄弱」，二人在一篇研究论文中指出，「法庭无法证明唐有作出任何特定的努力去刺激他人采取任何行动，遑论采取分裂的暴力。……唐是有重复利用口号作出政治挑衅，但这本身不应被刑事起诉。」
唐英杰案之后，「光复香港」这口号在香港线上线下的公众讨论中几近绝迹；此案亦为本地法庭把对该口号的阐释引伸至其他案件创造先例，在香港特区政府诉马俊文这全港第二宗国安法案件的审理，便是一例。
港府的立场是该口号有香港独立、分离主义、改变香港法定地位或颠覆国家政权的含意
前外卖员马俊文，在游行集会中因经常携带一个漫画人物使用的盾牌而被昵称为「第二代美国队长」，检控官表示，马俊文在二十个不同场合中，透过高呼口号、展示标语及在公众集会中接受传媒访问来煽动他人分裂国家。
马被控使用「光复香港 时代革命」、「香港独立 唯一出路」及其他宣传建设国家和武装起义的口号，其辩护律师则争辩，马并无公开的追随者，其噱头亦吸引不了多少关注。
然而，独自行事和口号是否有影响力都不是法官的考虑因素。国安法指定法官在判案书中指出，马「似乎以为自己有其政治使命」去推动香港独立；并补充说，马的犯罪意图「昭然若揭」。法官写道：
被告人相信自己言论，亦「诚恳」地希望香港人不要伪善，不要自私，一起爬山，去宣扬独立意志，去酝酿下一代革命，从而建立香港共和国，从中华人民共和国抢夺主权。本席认为这么明显的政治立场令人不容置疑地相信被告人有煽动分裂国家的意图和犯罪行为。被告人在2020年3个多月内在这20宗事例中不断地，毫无保留下煽动鼓吹国安法第20条（1）和（2）明言禁止的事项，即是说把特区从中华人民共和国分离出去以及非法改变特区的法律地位。
马俊文被判监5年9个月，后来减刑至5年。此案在法律上具有重要意义，因为它与唐英杰案不同的是，它不涉及暴力元素，而裁决亦强化了公众的观感，就是支持独立的口号本身就是禁忌，不能在公众场合说出来，尽管这些口号在法庭作出判决前不久仍是港人生活的一部分。正如法律学者凯洛格和黎恩灏在另一篇文章中指出：「（马俊文）入狱标志着香港言论自由的终结。」
Pro-democracy activists hold a yellow umbrella and flags that read "Free Hong Kong, Revolution Now" outside a train station in Shinjuku district of Tokyo on June 4, 2022, to mark the 33rd anniversary of the 1989 Tiananmen Square crackdown in Beijing. Tong Ying Kit was sentenced to nine years imprisonment after being accused of driving a motorcycle into police officers while bearing this flag. Credit: Philip Fong / AFP
“Since the national security police unit was established, one out of five arrests by its officers was carried out on the grounds of sedition, according to a tally by the South China Morning Post.”
非暴力抗争者被断为具煽动性
香港法庭已展示它要把各种非暴力抗争刑事化的意愿，这从涉及《港区国安法》和最近一连串的煽动案审讯中可见一斑，后者让当局借着殖民地年代的法律，既扩大起诉的范围，又降低了定罪门槛。据英文报章《南华早报》统计，自警方国家安全处成立以来，该处作出的拘捕行动，五分一都是以涉嫌干犯煽动罪为由进行拘捕。
香港特别行政区诉谭得志一案，是香港自1997年回归后首宗因煽动罪而提诉的案件；如果从较长时段来看，它更是超过半世纪以来第一宗以煽动罪作出检控的案件，因为有关控罪在1967年后便没再用过。谭既是一个长期激进分子，亦是一名电台节目主持人，外号「快必」，未计他其他控罪，他因七项煽动罪成，判囚二十一个月。
在过去数十年间，不少政见不同人士进行街头运动时，都会设立街站和派发传单，谭得志亦不例外。然而，检控官却指控他大喊「光复香港」和咒骂警方和中国共产党等口号具有挑衅性。
区域法院法官陈广池在判词中裁定，煽动罪合乎宪法，并指谭得志是一个具有「政治雄心和盘算」的人。就谭在2020年7月的两番言论，陈官指出：
(谭)的动机可说是路人皆知。被告人明显地有其煽动意图，以图激化他人对警方，对政府，对4日前生效的国安法极尽藐视和对抗的能事。……这是严重背离被告人口口声声所谓的言论自由。
陈官进一步暗指，谭得志批评港府等于抨击北京中央政府：
基本法第二章列明……香港特区直辖于中央人民政府，特区政府是由中央人民政府根据中国宪法和基本法所产生。……就算删除那些涉及共产党的文字，本席认为被告人仍然是有煽动意图，打击特区政府。由于特区政府是中央所授权，这亦是打击中央。
2022年7月，香港法庭在香港特别行政区诉古思尧一案中裁定，把患有末期癌症、干犯煽动罪的资深社运人士古思尧送入监狱。古思尧原拟携道具到他过往多次示威的北京在港最高代表处，抗议北京冬季奥运会，并已制作一个纸制棺木和写有「打倒共产党」、「结束一党专政」的布条，但在行事前数小时被捕。裁判官判古入狱九个月时说：
毫无置疑，(古)写该些字句和他最终目的是希望改变，甚至推翻国家宪法中所订立之安排，那可以从「打倒」、「结束」那些字眼中，显而易见，他不单只属单纯批评、表达不满。……回看过去数年，发生一连串大规模集体违法事件，市民之间经已出现不满情绪，在那些事件中，针对之矛头绝大部份都指向中央及特区政府，虽然事件已平静，但很多人内心尚未平复，在这些环境之下发放这类讯息，会再次刺激起不满情绪。
古思尧原拟携道具到他过往多次示威的北京在港最高代表处，抗议北京冬季奥运会，并已制作一个纸制棺木和写有「打倒共产党」、「结束一党专政」的布条，但在行事前数小时被捕。
反对政策的下场是被投狱
除了著名社运人士，普通香港市民也因表达政治立场而被控以煽动罪行。在香港特别行政区诉曹雪芯和黄俊伟一案中，被告分别是一名45岁女士和一名17岁男孩，两人在派发写有「香港独立」、「抵抗赤化」以及「香港人，建军！建国！」的传单后被拘捕。
检控官只是指控二人设计传单，并在一个商场周围派发，但法官总结出曹雪芯有怂恿他人使用武力的意图：
(被告)一定充份了解到中央人民政府和香港特别行政区政府不会任由香港独立，因此他们煽动港人建立军队以达致独立的目标，只能靠武力来实现。如果以武力争取香港独立，尤其是透过双方军队互相撕杀，肯定会是血流成河。……(被告)预期会发生流血事件，但认为这是为求独立而不可避免的。(按：非官方译本)
法官更表示，派发传单是「一个清晰违抗国安法的行为」：
成立军队去争取香港独立，显而易见是冲着国安法而来的措施；呼吁香港市民为争取独立而建立军队，明显是怂恿个人擅自执法，这与真的使用非法暴力，并无二致。(按：非官方译本)
2022年1月，曹雪芯被判监十三个半月，黄俊伟则被判入更生中心。
上述罗列的煽动案件中，部分涉及有人挑战香港的政治体制：反对香港作为中国的一个特别行政区，又或对中共领导的优越感不表认同等，但亦可能仅因反对政府政策和提倡不遵守本地法律，便被裁定煽动罪名成立，因为法庭认为，煽动俨如触犯国家安全罪行。
在2022年6月，一同经营一间茶品店的林宛宜和侯颖欣，承认触犯「煽动意图的作为」罪，分别被判入狱六个月和七个月。控方指她们曾在脸书和Instagram多次贴文，敦促他人不要接种新型冠状病毒疫苗、就疫苗的副作用作虚假陈述、不要安装可被政府用作追踪行踪的「安心出行」手机软件、不做病毒检测，以及向政见相反人士传播病毒。
法官判刑时指出，近年的政治动荡，令「人与人之间和不同组织之间缺乏互信，导致社会两极分化、互相仇视和憎恨」，公众对新冠病毒感到害怕，很多人对疫苗的效用充满怀疑，整体社会情况对那些意欲宣扬煽惑讯息的人来说，是一个「黄金机会」，法官认为，这些人的行为必须被制止。
Radio presenter and People’s Power vice chair Tam Tak-Chi, also known as ‘Fast Beat’, speaks to the media outside of the US Consulate General in Hong Kong in 2020. In March 2022, Tam was sentenced to 21 months imprisonment in Hong Kong’s first sedition trial since the 1997 handover (Credit: Marc Fernandez / NurPhoto / NurPhoto via AFP)
反对保释的假定
根据《港区国安法》，香港法院备有有效的工具去管制被告在案件未开审前的言论 -- 保释条件。民主派人士的「初选案」正好说明这点。
在2021年1月6日，五十三名民主派人士因涉嫌触犯《港区国安法》被大举拘捕，社会为之哗然。控方后来对其中四十七人控以「串谋颠覆国家政权罪」，指他们参与其阵营内的非正式初选，以挑出候选人来角逐2020年的立法会选举。拘捕行动至今已相隔十八个月，案件却仍在预审阶段，被告中的三十四人仍被还押，不得保释。
在港区国安法未立法前，香港法院秉承普通法制度，一向都依循无罪推断的保释假定，意味检控官若要在开审前扣押一名嫌疑犯，政府有责任去证明此事实属必须。
与国安相关的案件，情况刚好相反：国安法订明，被告不可获得保释，除非能令法官信纳他们不会继续危害国家安全，使举证责任改由被告一方负责，这在终审法院于2021年2月就香港特别行政区诉黎智英案所作裁决中得到确立。《苹果日报》创办人黎智英是最早一批被控违反港区国安法人士中的一员，他被控的主要案件至今仍未开审，他不服受审前一直不获保释而被扣押，但一直上诉至香港的最高法院，依然败诉。
在2021年12月判决的香港特别行政区诉伍巧怡一案中，终审法院拒绝批出上诉申请，令煽动案件的保释门槛亦被提高。这令大部分涉及国家安全案件的被告 -- 不论是否被控有关国安法罪行或煽动罪行 -- 在审讯前都被扣押，有些人的扣押时间更是数以月计。
当考虑保释申请时，不少法官都会侧重被告在先前政治活动中的言论，这些活动包括选举论坛和记者招待会，以至出席街站等。例子之一是社运人士冯达浚在2021年11月被拒绝保释申请，原因是他被指曾经在一个选举论坛中说，中共是民主派的「共同敌人」，又要求国际社会制裁中国。该案法官在香港特别行政区诉冯达浚一案作出裁决时说，冯的言论已经超越「选举修辞」，亦反映他坚定的政治立场，意味批准他保释会为国家安全带来风险。
在47人案中，有13人获准保释，但须遵守严苛的保释条件，很多时候，这些限制俨如噤言令。被告之一的女友黄于乔形容，获保释者好像「社会性死亡」，因为他们虽然获得人身自由，但须离开公众视野。以香港特别行政区诉黄子悦一案为例，她在2021年12月获得保释的条件包括：1)禁止主动或被动印制，分享，传送任何可能损害国家安全的言论；2)不可置身任何选举；3)避免与任何外国官员和立法会议员及其职员接触。
《港区国安法》的保释条款对言论自由有多大影响，从香港特别行政区诉邹家成案可见一斑。邹是被控颠覆的47名被告之一，他曾获保释，但在2022年1月被撤销，理由是他作出危害国家安全的言论，违反保释条件。官方未有详加解释他何以惹祸，但传媒报道指出，事件可能与他在脸书上的政治评论冲着高官，常常冷嘲热讽有关。
Clarisse Yeung speaks to the media outside West Kowloon court in Hong Kong on March 5 following the mass bail hearing of 47 pro-democracy activists. Yeung was one of 13 released on bail for the charge of conspiring to ‘commit subversion’ and is subject to stringent bail conditions. Credit: Isaac Lawrence / AFP
国安相关案件名单日长
根据公开资料，直至2022年9月中，共有117人和5间公司被控触犯有关国家安全的罪行。当中，在10宗违反国安法的个案中，涉及的有84人和4间公司；另外17宗煽动案中，被控的有33人和4间公司。这些案件中，有两宗案的被告同时被控以国安法和煽动罪。
两年间便有如此多人被控，情况令人不安。更甚者，大部分被告人已被扣押多时，最长有一年半。辩方大律师之一的吴宗銮担心，长期扣押可能消磨被告们的抗辩意志。事实上，在民主派初选案中的47名被告，已有29人表示可能会认罪。
吴大律师又说，其他案件亦有被告打算认罪，只因他们被扣押的时间已快追上控罪的最高刑期。有关情况在最高刑期为两年的煽动罪较为普遍。然而，相对数量众多的案件，法庭只完成涉及14名被告的7宗案件的司法程序，换句话说，即是只有百分之十三的被告获得裁决。
截至目前，国安法案件的裁决大多来自中级法院，被告可能会向更高级的法庭申请上诉，但观乎现有由特首挑选的指定法官所颁下的判辞和打算认罪的被告人数，真不知道有多少被告对上诉程序有信心。