法庭裁定國安法打敗言論自由
香港言論自由報告
第4章
在李家超當選為香港行政長官數天後，他向記者大派定心丸，指在其管治下，香港不會以言入罪，他說：「人們被帶上法庭，是因為(當局懷疑)他們的行動違反法律，是(因為)他們的行為。」
但自中國開始收緊對香港管治後，本地法院已廣泛地把公開表達刑事化。當局會引用北京於2020年6月底在港實施的《港區國安法》和殖民地時期的煽動叛亂罪來針對異見人士。故儘管李家超信誓旦旦，但現今香港，純粹的政治表態，即使沒有使用或威脅使用暴力，已可令人蒙受牢獄之災。
當局會引用北京於2020年6月底在港實施的《港區國安法》和殖民地時期的煽動叛亂罪來針對異見人士。
偏離國際標準
要平衡國家安全與表達自由，全球多國會參考1995年的《約翰內斯堡關於國家安全、言論自由和獲取信息自由原則》(下稱《原則》)，這原則由國際法、國家安全及人權方面的專家製訂，已平衡了國家安全和《公民權利與政治權利國際公約》第19條。該公約適用於香港，且已成為本地法律。故此，《原則》雖沒法律約束力，香港法庭卻曾予以參照；當港府於2003年首次就國家安全草擬法例時，保安局稱這原則是「衡量(草案)各項建議的有用基準」。
然而，中國政府的國安法明顯背離《原則》；更令人擔憂的是，當局在執行與國家安全相關的本地法例時，同樣偏離《原則》。
《約翰內斯堡原則》開首已訂明，國家不可以國家安全為由約束言論自由，「除非政府能指明這約束由法例訂明，且是一個民主社會用以維護合理的國家安全利益所必須的」。故此，政府有責任證明相關約束是有效的。
《原則》也就何謂危害國家安全、並須予以約束的言論提出一個三步測試：一)該言論意圖煽動即時暴力；二)言論有可能煽動即時的暴力；三)言論與可能發生的暴力有直接及即時的關係。
不過，在《港區國安法》中，暴力並非必須的入罪條件。國安法包含四大罪類：顛覆、恐怖活動、勾結外國勢力及分裂，當中，顛覆罪訂明，威脅行使暴力是入罪的條件；而在「恐怖活動罪」和「勾結外國或境外勢力危害國家安全罪」則沒有提及暴力是否入罪條件；其中最大問題的，是分裂國家罪。根據國安法，為禁止分裂國家，即改變香港地位或把香港從中國分離出去，任何人「組織、策劃、實施或參與……不論是否使用武力或者以武 力相威脅」(編者添加語氣)，即屬犯罪；條文接著說，任何人「煽動、協助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人」分裂國家，均屬犯罪，須受懲處。這些條款明顯與國際人權公約和約翰內斯堡原則中保障言論自由的條款相違背。。
那些擁護國安法的人辯稱，國安法已包含人權保障條款，因為當中第四條訂明，「應當尊重和保障人權」，而國際人權公約內的人權，在港仍然有效及適用。然而，國安法在港享有至高法律地位，與有香港小憲法之稱的《基本法》看齊，意味國安法條款可免於司法覆核。因此，本地法庭即使發現國安法過份限制言論自由，也無權作出修補。
Chinese President XI Jinping and Hong Kong Chief Executive John Lee stand together at a swearing-in ceremony on the 25th anniversary of Hong Kong’s handover from the United Kingdom to the PRC. Press freedom and independent media in Hong Kong have faced increasing challenges since the passing of authority. Credit: Selim Chtayti / Pool / AFP
國安法門檻加諸煽動罪身上
香港當局愈發依賴《刑事罪行條例》中「鹹魚翻生」的煽動罪，有關罪行在港英殖民地年代制訂，已有超過五十年未曾使用。法例針對的「煽動意圖」，可體現在不同地方，包括吭聲或分發刊物。此外，任何人為有關行為作出「嘗試」或「為此作準備」，均可依法被捕。
「煽動意圖」的定義十分廣泛，根據一系列的子條款，這可包括意圖「引起憎恨或藐視」香港政府、引起公眾的「不滿或離叛」、及「引起或加深香港不同階層居民間的惡感及敵意」等。
區域法院法官郭偉健在2022年夏天作出的裁決中指出，國安法的分裂罪，有否使用武力或威脅使用武力都可入罪；而往往是分裂國家前奏的煽動罪，無需武力作為入罪前提。為支持自己的推論，郭官表示，時移勢易，言語上的恐嚇可能比暴力更具破壞力。如此闡釋，要以言入罪，並非難事：
暴力並非拖垮政府或癱瘓其運作的唯一方法，散佈謠言、仇恨及虛假信息明顯是更襯手及可能更有效的武器。由於普通法是不斷發展的，故此毋須按照幾十年前制訂的普通法意圖，以暴力作為煽動意圖的入罪前提。(按：非官方譯本)
法例雖有為煽動列出免責辯護，例如指出政府的問題，若「目的在於矯正該等錯誤或缺點」，便不會被視為煽動；但法庭如此解釋煽動意圖，可能會削弱人們對免責辯護的信心。
香港當局以國安法和煽動罪對付異見人士，有時甚至會對一名被告人同時控以兩罪。但須關切的是，這兩項罪名不單起源有異，而且本質互相矛盾：國安法針對較為特定的罪行，判罰亦較重，最高可判終生監禁，但控方較難在法庭舉證；煽動罪則範圍較闊、提控門檻較低，但判罰相對較輕，首次被定罪的，最高刑罰是判監兩年和罰款5000港元。
香港當局以國安法和煽動罪對付異見人士，有時甚至會對一名被告人同時控以兩罪。
國安法令喊口號也是罪
儘管許多有關國家安全的案件尚未完成司法程序，少數審結的案件已對香港的政治氣候帶來深刻影響，亦令言論自由空間日益縮窄。
香港特別行政區訴唐英傑是香港首宗國安法案件，身為前餐廳侍應的被告唐英傑，被控駕駛插有「光復香港 時代革命」字樣旗幟的電單車撞向警員，在2021年7月被裁定煽動他人分裂國家和恐怖活動兩項罪名成立，判處九年有期徒刑。
該案三名主審法官是由香港特首選定的司法人員中挑出來的，他們分兩個步驟審理這宗分裂國家案件。首先，他們須決定有關口號是否足以具有分裂主義的含意；若答案是肯定的，下一步便要決定唐是否刻意用該口號傳達分裂主義的意涵。
「光復香港」的口號由支持獨立的社運人士梁天琦於2016年參選立法會選舉時首先喊起來，之後在2019年全城民主抗爭運動中被廣泛採用。就第一點而言，港府的立場是該口號有香港獨立、分離主義、改變香港法定地位或顛覆國家政權的含意，在聽取三名學者的專家證詞後，法官們支持港府。
法庭其後分析唐的行為，指他計劃「吸引公眾注意」，以便讓人留下強烈印象。由於唐沒有作證，法官們是以唐在顯眼處放置旗幟、行車路線、與一位朋友的聊天紀錄，以及決定駛經數過警方檢查站等因素作出上述推斷。法官們總結稱：
以被告錯綜複雜的行車路線為證，我們確信，他是刻意展示旗幟；我們亦相信，被告完全了解口號包含香港獨立的含意，按其展示寫有口號旗幟的方式，被告有意傳達他所知、具有分裂意味的口號，並有意煽動他人(把香港從中國)分離出去」。(按：非官方譯本)
法律學者凯洛格(Thomas Kellogg)和黎恩灝批評法庭裁定唐英傑犯罪意圖的理據「異常薄弱」，二人在一篇研究論文中指出，「法庭無法證明唐有作出任何特定的努力去刺激他人採取任何行動，遑論採取分裂的暴力。……唐是有重覆利用口號作出政治挑釁，但這本身不應被刑事起訴。」
唐英傑案之後，「光復香港」這口號在香港線上線下的公眾討論中幾近絕跡；此案亦為本地法庭把對該口號的闡釋引伸至其他案件創造先例，在香港特區政府訴馬俊文這全港第二宗國安法案件的審理，便是一例。
港府的立場是該口號有香港獨立、分離主義、改變香港法定地位或顛覆國家政權的含意
前外賣員馬俊文，在遊行集會中因經常攜帶一個漫畫人物使用的盾牌而被暱稱為「第二代美國隊長」，檢控官表示，馬俊文在二十個不同場合中，透過高呼口號、展示標語及在公眾集會中接受傳媒訪問來煽動他人分裂國家。
馬被控使用「光復香港 時代革命」、「香港獨立 唯一出路」及其他宣傳建設國家和武裝起義的口號，其辯護律師則爭辯，馬並無公開的追隨者，其噱頭亦吸引不了多少關注。
然而，獨自行事和口號是否有影響力都不是法官的考慮因素。國安法指定法官在判案書中指出，馬「似乎以為自己有其政治使命」去推動香港獨立；並補充說，馬的犯罪意圖「昭然若揭」。法官寫道：
被告人相信自己言論，亦「誠懇」地希望香港人不要偽善，不要自私，一起爬山，去宣揚獨立意志，去醖釀下一代革命，從而建立香港共和國，從中華人民共和國搶奪主權。本席認為這麼明顯的政治立場令人不容置疑地相信被告人有煽動分裂國家的意圖和犯罪行爲。被告人在2020年3個多月內在這20宗事例中不斷地，毫無保留下煽動鼓吹國安法第20條（1）和（2）明言禁止的事項，即是說把特區從中華人民共和國分離出去以及非法改變特區的法律地位。
馬俊文被判監5年9個月，後來減刑至5年。此案在法律上具有重要意義，因為它與唐英傑案不同的是，它不涉及暴力元素，而裁決亦強化了公眾的觀感，就是支持獨立的口號本身就是禁忌，不能在公眾場合說出來，儘管這些口號在法庭作出判決前不久仍是港人生活的一部分。正如法律學者凯洛格和黎恩灝在另一篇文章中指出：「（馬俊文）入獄標誌著香港言論自由的終結。」
Pro-democracy activists hold a yellow umbrella and flags that read "Free Hong Kong, Revolution Now" outside a train station in Shinjuku district of Tokyo on June 4, 2022, to mark the 33rd anniversary of the 1989 Tiananmen Square crackdown in Beijing. Tong Ying Kit was sentenced to nine years imprisonment after being accused of driving a motorcycle into police officers while bearing this flag. Credit: Philip Fong / AFP
“Since the national security police unit was established, one out of five arrests by its officers was carried out on the grounds of sedition, according to a tally by the South China Morning Post.”
非暴力抗爭者被斷為具煽動性
香港法庭已展示它要把各種非暴力抗爭刑事化的意願，這從涉及《港區國安法》和最近一連串的煽動案審訊中可見一斑，後者讓當局藉著殖民地年代的法律，既擴大起訴的範圍，又降低了定罪門檻。據英文報章《南華早報》統計，自警方國家安全處成立以來，該處作出的拘捕行動，五分一都是以涉嫌干犯煽動罪為由主行拘捕。
香港特別行政區訴譚得志一案，是香港自1997年回歸後首宗因煽動罪而提訢的案件；如果從較長時段來看，它更是超過半世紀以來第一宗以煽動罪作出檢控的案件，因為有關控罪在1967年後便沒再用過。譚既是一個長期激進分子，亦是一名電台節目主持人，外號「快必」，未計他其他控罪，他因七項煽動罪成，判囚二十一個月。
在過去數十年間，不少政見不同人士進行街頭運動時，都會設立街站和派發傳單，譚得志亦不例外。然而，檢控官卻指控他大喊「光復香港」和咒罵警方和中國共產黨等口號具有挑釁性。
區域法院法官陳廣池在判詞中裁定，煽動罪合乎憲法，並指譚得志是一個具有「政治雄心和盤算」的人。就譚在2020年7月的兩番言論，陳官指出：
(譚)的動機可說是路人皆知。被告人明顯地有其煽動意圖，以圖激化他人對警方，對政府，對4日前生效的國安法極盡藐視和對抗的能事。……這是嚴重背離被告人口口聲聲所謂的言論自由。
陳官進一步暗指，譚得志批評港府等於抨擊北京中央政府：
基本法第二章列明……香港特區直轄於中央人民政府，特區政府是由中央人民政府根據中國憲法和基本法所產生。……就算刪除那些涉及共產黨的文字，本席認為被告人仍然是有煽動意圖，打擊特區政府。由於特區政府是中央所授權，這亦是打擊中央。
2022年7月，香港法庭在香港特別行政區訴古思堯一案中裁定，把患有末期癌症、干犯煽動罪的資深社運人士古思堯送入監獄。古思堯原擬攜道具到他過往多次示威的北京在港最高代表處，抗議北京冬季奧運會，並已製作一個紙製棺木和寫有「打倒共產黨」、「結束一黨專政」的布條，但在行事前數小時被捕。裁判官判古入獄九個月時說：
毫無置疑，(古)寫該些字句和他最終目的是希望改變，甚至推翻國家憲法中所訂立之安排，那可以從「打倒」、「結束」那些字眼中，顯而易見，他不單只屬單純批評、表達不滿。……回看過去數年，發生一連串大規模集體違法事件，市民之間經已出現不滿情緒，在那些事件中，針對之矛頭絕大部份都指向中央及特區政府，雖然事件已平靜，但很多人內心尚未平復，在這些環境之下發放這類訊息，會再次刺激起不滿情緒。
古思堯原擬攜道具到他過往多次示威的北京在港最高代表處，抗議北京冬季奧運會，並已製作一個紙製棺木和寫有「打倒共產黨」、「結束一黨專政」的布條，但在行事前數小時被捕。
反對政策的下場是被投獄
除了著名社運人士，普通香港市民也因表達政治立場而被控以煽動罪行。在香港特別行政區訴曹雪芯和黃俊偉一案中，被告分別是一名45歲女士和一名17歲男孩，兩人在派發寫有「香港獨立」、「抵抗赤化」以及「香港人，建軍！建國！」的傳單後被拘捕。
檢控官只是指控二人設計傳單，並在一個商場周圍派發，但法官總結出曹雪芯有慫恿他人使用武力的意圖：
(被告)一定充份了解到中央人民政府和香港特別行政區政府不會任由香港獨立，因此他們煽動港人建立軍隊以達致獨立的目標，只能靠武力來實現。如果以武力爭取香港獨立，尤其是透過雙方軍隊互相撕殺，肯定會是血流成河。……(被告)預期會發生流血事件，但認為這是為求獨立而不可避免的。(按：非官方譯本)
法官更表示，派發傳單是「一個清晰違抗國安法的行為」：
成立軍隊去爭取香港獨立，顯而易見是衝著國安法而來的措施；呼籲香港市民為爭取獨立而建立軍隊，明顯是慫恿個人擅自執法，這與真的使用非法暴力，並無二致。(按：非官方譯本)
2022年1月，曹雪芯被判監十三個半月，黃俊偉則被判入更生中心。
上述羅列的煽動案件中，部分涉及有人挑戰香港的政治體制：反對香港作為中國的一個特別行政區，又或對中共領導的優越感不表認同等，但亦可能僅因反對政府政策和提倡不遵守本地法律，便被裁定煽動罪名成立，因為法庭認為，煽動儼如觸犯國家安全罪行。
在2022年6月，一同經營一間茶品店的林宛宜和侯穎欣，承認觸犯「煽動意圖的作為」罪，分別被判入獄六個月和七個月。控方指她們曾在臉書和Instagram多次貼文，敦促他人不要接種新型冠狀病毒疫苗、就疫苗的副作用作虛假陳述、不要安裝可被政府用作追蹤行蹤的「安心出行」手機軟件、不做病毒檢測，以及向政見相反人士傳播病毒。
法官判刑時指出，近年的政治動盪，令「人與人之間和不同組織之間缺乏互信，導致社會兩極分化、互相仇視和憎恨」，公眾對新冠病毒感到害怕，很多人對疫苗的效用充滿懷疑，整體社會情況對那些意欲宣揚煽惑訊息的人來說，是一個「黃金機會」，法官認為，這些人的行為必須被制止。
Radio presenter and People’s Power vice chair Tam Tak-Chi, also known as ‘Fast Beat’, speaks to the media outside of the US Consulate General in Hong Kong in 2020. In March 2022, Tam was sentenced to 21 months imprisonment in Hong Kong’s first sedition trial since the 1997 handover (Credit: Marc Fernandez / NurPhoto / NurPhoto via AFP)
反對保釋的假定
根據《港區國安法》，香港法院備有有效的工具去管制被告在案件未開審前的言論 -- 保釋條件。民主派人士的「初選案」正好說明這點。
在2021年1月6日，五十三名民主派人士因涉嫌觸犯《港區國安法》被大舉拘捕，社會為之譁然。控方後來對其中四十七人控以「串謀顛覆國家政權罪」，指他們參與其陣營內的非正式初選，以挑出候選人來角逐2020年的立法會選舉。拘捕行動至今已相隔十八個月，案件卻仍在預審階段，被告中的三十四人仍被還押，不得保釋。
在港區國安法未立法前，香港法院秉承普通法制度，一向都依循無罪推斷的保釋假定，意味檢控官若要在開審前扣押一名嫌疑犯，政府有責任去證明此事實屬必須。
與國安相關的案件，情況剛好相反：國安法訂明，被告不可獲得保釋，除非能令法官信納他們不會繼續危害國家安全，使舉證責任改由被告一方負責，這在終審法院於2021年2月就香港特別行政區訴黎智英案所作裁決中得到確立。《蘋果日報》創辦人黎智英是最早一批被控違反港區國安法人士中的一員，他被控的主要案件至今仍未開審，他不服受審前一直不獲保釋而被扣押，但一直上訢至香港的最高法院，依然敗訴。
在2021年12月判決的香港特別行政區訴伍巧怡一案中，終審法院拒絕批出上訴申請，令煽動案件的保釋門檻亦被提高。這令大部分涉及國家安全案件的被告 -- 不論是否被控有關國安法罪行或煽動罪行 -- 在審訊前都被扣押，有些人的扣押時間更是數以月計。
當考慮保釋申請時，不少法官都會側重被告在先前政治活動中的言論，這些活動包括選舉論壇和記者招待會，以至出席街站等。例子之一是社運人士馮達浚在2021年11月被拒絕保釋申請，原因是他被指曾經在一個選舉論壇中說，中共是民主派的「共同敵人」，又要求國際社會制裁中國。該案法官在香港特別行政區訴馮達浚一案作出裁決時說，馮的言論已經超越「選舉修辭」，亦反映他堅定的政治立場，意味批准他保釋會為國家安全帶來風險。
在47人案中，有13人獲准保釋，但須遵守嚴苛的保釋條件，很多時候，這些限制儼如噤言令。被告之一的女友黃于喬形容，獲保釋者好像「社會性死亡」，因為他們雖然獲得人身自由，但須離開公眾視野。以香港特別行政區訴黃子悅一案為例，她在2021年12月獲得保釋的條件包括：1)禁止主動或被動印製，分享，傳送任何可能損害國家安全的言論；2)不可置身任何選舉；3)避免與任何外國官員和立法議員及其職員接觸。
《港區國安法》的保釋條款對言論自由有多大影響，從香港特別行政區訴鄒家成案可見一斑。鄒是被控顛覆的47名被告之一，他曾獲保釋，但在2022年1月被撤銷，理由是他作出危害國家安全的言論，違反保釋條件。官方未有詳加解釋他何以惹禍，但傳媒報道指出，事件可能與他在臉書上的政治評論衝著高官，常常冷嘲熱諷有關。
Clarisse Yeung speaks to the media outside West Kowloon court in Hong Kong on March 5 following the mass bail hearing of 47 pro-democracy activists. Yeung was one of 13 released on bail for the charge of conspiring to ‘commit subversion’ and is subject to stringent bail conditions. Credit: Isaac Lawrence / AFP
國安相關案件名單日長
根據公開資料，直至2022年9月中，共有117人和5間公司被控觸犯有關國家安全的罪行。當中，在10宗違反國安法的控案中，涉及的有84人和4間公司；另外17宗煽動案中，被控的有33人和4間公司。這些案件中，有兩宗案的被告同時被控以國安法和煽動罪。
兩年間便有如此多人被控，情況令人不安。更甚者，大部分被告人已被扣押多時，最長有一年半。辯方大律師之一的吳宗鑾擔心，長期扣押可能消磨被告們的抗辯意志。事實上，在民主派初選案中的47名被告，已有29人表示可能會認罪。
吳大律師又說，其他案件亦有被告打算認罪，只因他們被扣押的時間已快追上控罪的最高刑期。有關情況在最高刑期為兩年的煽動罪較為普遍。然而，相對數量眾多的案件，法庭只完成涉及14名被告的7宗案件的司法程序，換句話說，即是只有百分十三的被告獲得裁決。
截至目前，國安法案件的裁決大多來自中級法院，被告可能會向更高級的法庭申請上訴，但觀乎現有由特首挑選的指定法官所頒下的判辭和打算認罪的被告人數，真不知道有多少被告對上訴程序有信心。